¿Cómo gestionar los ERTES en hostelería? ¿Qué puede hacer el hostelero cuando se levante el estado de alarma?

Tras el comienzo de la fase cero de la "desescalada", son muchos los hosteleros que han dirigido sus dudas a LAFISCONTA sobre el escenario laboral de sus empresas y las posibles implicaciones del fin del estado de Alarma.

Al principio de la crisis la hostelería optó de manera generalizada por el ERTE como medida para salvar sus negocios y proteger a sus plantillas.

La herramienta que se utilizó para canalizar el problema surgido por el cierre fue la solicitud de un ERTE por causa de fuerza mayor, en el que toda la carga laboral recayó en las arcas públicas, ya que las empresas obligadas al cierre no tenían que abonar ni sueldos ni cotizaciones a la seguridad social de sus trabajadores.

A  la fecha de elaboración de este documento el Gobierno no ha resuelto si este ERTE, tan favorable, se va a extender más allá de la finalización del estado de alarma.

Estado de alarma que también se encuentra en alero. Y sobre todo si la existencia de la FUERZA MAYOR va a seguir vinculada a la del propio estado de Alarma, ya que la actual legislación también permitiría restricciones encaminadas a la prevención de la salud pública como la  Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, la Ley General de Salud Pública y Ley General de Protección Civil, además quedaría la opción, más complicada por los equilibrios parlamentarios de realizar una Ley Orgánica “ad hoc”.

Queremos decir que podría desaparecer el Estado de Alarma pero seguir vigente la existencia de una situación de Fuerza Mayor que obligaría a restricciones en la apertura de establecimientos, centros de trabajo, etc.

Independientemente de lo que ocurra, existen otras opciones para gestionar el mantenimiento total o parcial de las plantillas, como el ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas (ERTE ETOP), eso sí, con mayores costes para el empresario (pues la empresa debe asumir el coste de la Seguridad Social).

Y como último cartucho existe la posibilidad de acudir al Expediente de Regulación de Empleo o (ERE) o a despidos individualizados, perdiendo las ventajas del ERTE por fuerza mayor por incumplir la condición de mantenimiento de plantilla durante los 6 meses posteriores al estado de alarma; losa que va lastrar el mercado laboral y cuyas consecuencias y concreción jurisprudencial veremos en los próximos meses.

¿Cómo se articulaba el ERTE por fuerza mayor?

El ERTE por fuerza mayor se utilizó al principio de la crisis para la suspensión de contratos de trabajo de las empresas cuya pérdida de actividad tiene su causa directa en el COVID19 y en el estado de alarma.

Las empresas de menos de 50 empleados en plantilla interrumpieron la obligación del pago de salarios y la cotización a la Seguridad Social (abonando el 25% de los mismos si esta contaba con más de 50 empleados)

En contrapartida el Artículo 2 del Real Decreto 9/2020, señaló que no se podrían acometer despidos justificados específicamente en el Covid-19. Lo que no quiere decir que no pudiesen realizarse otros tipos de despido, siempre que pudiesen justificar su causa, o, en el supuesto de que no se pudiese acreditar las mismas, serían considerados como improcedentes con las consecuencias inherentes a dicho reconocimiento.

Como ya hemos comentado la disposición Adicional Sexta del Real Decreto 8/2020 supeditó el acceso al ERTE por fuerza mayor a “que el empresario se comprometa a mantener el empleo durante los 6 meses posteriores a la reanudación de la actividad”.

En principio, en el momento en el que se levante el estado de alarma, el ERTE por fuerza mayor dejaría de aplicarse, por lo que habría que desafectar a los trabajadores de esta situación que volverían a estar en la misma situación laboral que antes del ERTE pero en realidad, una vez pase el estado de alarma pueden mantenerse medidas restrictivas, y tampoco es claro que la actividad vaya a volver automáticamente a los niveles anteriores a la PANDEMIA.

¿Qué puede hacer el hostelero cuando se levante el estado de alarma?

Desde LAFISCONTA vemos cuatro posibles escenarios

1.    Extensión ERTE fuerza mayor

Si el Gobierno extienda los efectos del ERTE más allá del final del estado de alarma, opción que se encuentra pendiente de múltiples factores, se aplicaría la interpretación que hace la Dirección General del Trabajo  de las modificaciones “dinámicas” de los ERTES por fuerza mayor.

Conforme a estos criterios, las empresas que estuviesen aplicando las medidas de suspensión o reducción de jornada podrían renunciar a las mismas, de manera total o parcial, respecto de parte o la totalidad de la plantilla, y de forma progresiva según fuesen desapareciendo las razones vinculadas a la fuerza mayor. Igualmente será posible alterar la medida suspensiva inicialmente planteada y facilitar el tránsito hacia las reducciones de jornada, que suponen un menor impacto económico sobre la persona trabajadora y permitirían atender a la paulatinamente creciente oferta y demanda de productos y servicios de las empresas.

2.    ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas.

Medida a adoptar tras la apertura, la constatación de caída de consumo, y en caso de que no se extiendan los ERTE por causa de fuerza mayor. En este caso lo más recomendable es que las empresas recurran como elemento de flexibilidad a los ERTE ETOP, regulado en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores. Este ERTE no implica la exención de la Seguridad Social abriéndose la negociación  del ERTE con los empleados sobre su duración, los afectados, reducciones de jornada, etc.

De hecho, muchas empresas, al margen de las de hostelería, afectadas tangencialmente  por el Covid-19 y que vieron rechazados sus ERTE por causa de fuerza mayor están negociando un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas.

3.    Despido colectivo (ERE) o despidos individuales. Esta opción está llena de inconvenientes ya que, además de las indemnizaciones correspondientes por despido, el incumplimiento de la obligación de mantenimiento del empleo implica la devolución de las prestaciones por desempleo percibidas por sus empleados reconocidas en el ERTE por fuerza mayor y el ingreso de las cotizaciones a la Seguridad Social de ese periodo no abonadas durante dicho ERTE.  

4.    Concurso de acreedores y cierre del negocio. Con las mismas implicaciones que en el punto anterior pero mediante un procedimiento a seguir ante el Juez de lo Mercantil, teniendo en cuenta que los plazos para la solicitud de dicho procedimiento se encuentran interrumpidos.

RECOMENDACIONES

Salvo que algún empresario se encuentre en una situación de insostenibilidad máxima de su negocio el mejor consejo es mantener la situación actual, ir recuperando la actividad mediante reducciones en el ERTE por fuerza mayor obtenido, si este continuase después del fin del estado de alarma, e ir negociando la posibilidad de un ERTE ETOP en previsión de la finalización del ERTE por fuerza mayor y una razonable falta de recuperación del nivel de actividad previo a la crisis del COVID-19.

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